Развитие права extra legem и contra legem в случае закрытых законодательных перечней

В статье рассматриваются малоизученные вопросы теории права: молчание законодателя, закрытые законодательные перечни, а также «открытие» этих списков с помощью доктрины contra legem или восполнение посредством доктрины extra legem. В целях уточнения терминов автор выделяет два проявления законодательного молчания (законодательного пробела): упущение и сознательное молчание законодателя. Законодательный пробел является не только следствием упущения, но и результатом сознательного молчания законодателя. В статье выдвигается идея презумпции законодательного упущения, согласно которой если отсутствуют фактические данные о сознательном неурегулировании отношений законодателем, то необходимо исходить из опровергаемой презумпции, что неурегулирование этих отношений стало следствием упущения (ошибки) законодателя. Презумпцию законодательного упущения можно опровергнуть фактическими данными, подтвердив сознательное молчание законодателя. В условиях презумпции законодательного упущения этот пробел восполняется на основе доктрины развития права extra legem. Иная ситуация с закрытыми списками. Автор, имея в виду специфику техники закрытых перечней (имплицитный запрет на совершение юридических действий с неперечисленными элементами), отмечает, что в случае закрытых списков действует не презумпция законодательного упущения, а презумпция сознательного молчания законодателя. Если в случае с закрытыми перечнями презумпция сознательного молчания законодателя не была опровергнута, то этот список можно «открыть» по велению принципов права и включить в него новый элемент на основе доктрины развития права contra legem.

1. Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 75–78. DOI: 10.17803/1729-5920.2008.13.1.075-078.

2. Васильев Ю. И. Квалифицированное молчание законодателя как общеправовой феномен (постановка проблемы) // Юридическая наука и практика : Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 1 (29). С. 227–230.

3. Гамбарян А. С. Правовые режимы молчания и фиктивных выводов, вытекающих из него // Журнал российского права. 2019. № 12. С. 19–29. DOI: 10.12737/jrl.2019.12.2.

4. Гамбарян А. С. Принцип законности и положение «судья подчиняется закону» в контексте доктрины развития права contra legem // Правоприменение. 2023. Т. 7. № 4. С. 15–24. DOI: 10.52468/2542- 1514.2023.7(4).15-24.

5. Гамбарян А. С. Развитие уголовно-процессуального права Армении вне закона (extra legem) и вопреки закону (contra legem) // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2024. Т. 15. № 1. С. 206–224. DOI: 10.21638/spbu25.2024.114.

6. Генеральный доклад XIV Конгресса Конференции европейских конституционных судов (Вильнюс, 3–6 июня 2008 г.) // Вестник Конференции органов конституционного контроля стран молодой демократии. Вып. 2–3. Ереван, 2008. С. 70–246.

7. Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права: социально-юридическое исследование. Харьков : Типография Адольфа Дарре, 1900. 235 с.

8. Демин А. В. Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования // Закон. 2012. № 2. С. 129–138. DOI: 10.17803/1729-5920.2012.65.2.129-138.

9. Жуков Ф. Numerus clausus или numerus apertus? // URL: https://www.advgazeta.ru/mneniya/numerusclausus-ili-numerus-apertus/.

10. Кельзен Г. Чистое учение о праве : пер. с нем. 2 е изд. СПб. : Алеф-Пресс, 2015. 542 с.

11. Крупнова Т. Б. Пробельность в праве как продукт волеизъявления субъекта правотворчества // Пробелы в праве в условиях цифровизации : сборник научных трудов / под общ. ред. Д. А. Пашенцева, М. В. Залоило. М. : Инфотропик Медиа, 2022. С. 221–228. DOI: 10.18572/978-5-604-82534-2-2022-221-228.

12. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М. : Юрид. лит., 1974. 184 с.

13. Лугинец Э. Ф. «Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных предпосылок эффективности правоприменения в процессе судопроизводства // Юридическая техника. 2016. № 10. С. 705–709.

14. Молчание в праве (доктрина, практика и техника) : монография / под ред. А. С. Гамбаряна. М. : Юрлитинформ, 2021. 336 с. DOI: 10.38133/978-5-4396-0987-3-2021.

15. Морозова Л. А. Теория государства и права : учебник. 4 е изд., перераб. и доп. М. : Эксмо, 2010. 510 с.

16. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник. М. : Норма, Инфра М, 1999. 552 с.

17. Панченко В. Ю., Сабиров А. М. Квалифицированное молчание в правотворчестве и правовая культура правоприменения // Юридическая техника. 2016. № 10. С. 427–432.

18. Сорокин В. В. Фундаментальная теория права : монография. М. : Юрлитинформ, 2020. 448 с. DOI: 10.7850/978-5-4396-0987-3-2020.

19. Сырых В. М. Теория государства и права : учебник. 2 е изд. М. : Юстицинформ, 2002. 592 с.

20. Теория государства и права : учебник / под ред. В. Н. Жукова, Е. А. Фроловой. М. : Проспект, 2024. 696 с.

21. Теория государства и права : учеб. пособие / под ред. А. Гамбаряна, М. Мурадяна. 4 е изд. Ереван : Лусабац, 2023. 476 с. (на армянском языке).

22. Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества : Введение в конституционное и административное право Европейского сообщества : пер. с англ. М. : Закон и право ; Будапешт, 1998. 648 с.

23. Чепенко Я. К. Правовые пробелы в механизме конституционного обеспечения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации (в свете практики Конституционного Суда Российской Федерации) : монография. М. : Проспект, 2022. 120 с. DOI: 10.31857/9785421912345.

24. Шафиров В. М. Теория права: человекоцентристский подход : научное, учебное, практико-ориентированное пособие. М. : Проспект, 2024. 464 с.

25. Roth B. H. Retaining the Hope That Rejection Promises: Why Sunbeam is a Light That Should Not Be Followed // Emory Bankruptcy Developments Journal. 2014. Vol. 30. Issue. 2. P. 530–582. DOI: 10.2139/ssrn.2345678.