Понятие обычного права (функциональный подход)

В статье отстаивается идея определения понятия обычного права с позиций разграничения форм правообразования, а его функций - исходя из разграничения публичного и частного права. Функции права как регулятора общественных отношений с закономерностью рождают и две формы права - обычное право как претворение статической функции права и законодательство как выражение динамической функции права. Исторический и сравнительно-правовой методы исследования права свидетельствуют, что в сфере частного права законотворческие полномочия государства носили ограниченный характер и были обусловлены запретом выходить за рамки границ, очерченных достигнутой самим обществом мерой социальной свободы. Правотворческие функции в этой сфере сводились к фиксации государством лишь тех норм, которые отображали выработанные практикой общественные отношения. При сопоставлении признаков выявляется неопределенность во времени нормы обычного права, которая порождена присущим в целом праву внутренним противоречием, разрешаемым совокупностью специальных правил и приемов, - юридической техникой, определяющей своеобразие правовых систем. Противоречия между старым и новым в англосаксонском праве разрешаются судебным прецедентом, в романо-германском праве - кодификацией, а в мусульманском праве - институтом киас. Принципиальное отличие нормы закона от нормы обычного права заключается в разных механизмах реализации той и другой нормы в правовом поведении индивида. Норма права, будучи реализована в поведении конкретного участника общественных отношений, выступает как наглядная модель. В свою очередь, для других участников общественных отношений этот акт реализации будет примером реализованной правовой нормы, несет информацию двойственного характера: во-первых, о содержании правовой нормы и, во-вторых, о ее оценке - правомерная или неправомерная. В обыденной жизни люди чаще всего руководствуются наглядным примером правомерного поведения и обращаются к письменному документу только в случае, если нет очевидного своего или чужого опыта реализации правовой нормы. А законодательная норма выступает в чистом виде как абстрактная модель.

правообразование, обычай, обычное право, закон, частное право, публичное право, дерогация

1. Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб., 1998. - 542 с.

2. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственно-правовой сфере // Известия высших учебных заведений. - Правоведение. - 1998. - № 1.

3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / пер. с фр.; под общ. ред. В.И. Даниленко. - М., 2000. - 576 с.

4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М., 2001. - Кн. 1: Общие положения. - 847 с.

5. Вебер М. Хозяйственная этика мировых религий // Вебер М. Избранное. Образ общества. - М., 1994. - 714 с.

6. Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для вузов. - М., 1999. - 528 с.

7. Греков Б.Д. Киевская Русь. - М.-Л., 1944. - 347 с.

8. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке. - М., Ставрополь, 2003. - 207 с.

9. Давид Р. Правовые системы современности. - М., 2001. - 386 с.

10. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. - М., 1999. - 279 с.

11. Золотухина Н.М. Обычай, закон, правда и право в русской средневековой юридической культуре // Российское правосудие. - 2007. - № 4. - С. 13-15.

12. Зумбулидзе Р.-М.З., Поротиков А.И. Обычай в праве. - СПб., 2004. - 382 с.

13. Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. - СПб., 2015. - С. 128.

14. Крашенинникова Н.А. История государства и права зарубежных стран: учебник для вузов. - М., 2004. - Т. 1. - 624 с.

15. Кудрявцев В.Н. Право и поведение. - М.: Наука, 1982. - 287 с.

16. Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М., 2002. - 813 с.

17. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М., 2005. - 760 с.

18. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001. - 560 с.

19. Механизм преступного поведения: сб. науч. ст. / отв. ред. В.Н. Кудрявцев. - М., 1981.

20. Мэн Г.С. Древний закон и обычай: Исследования по истории древнего мира. - М., 1884.

21. Нижечек В.И. Советское право в системе регулирования социалистических общественных отношений. - Иркутск, 1973. - 415 с.

22. Общая теория права / под ред. А.С. Пиголкина. - М., 1995. - 384 с.

23. Ориу М. Основы публичного права. - М., 1929. - С. 138-139.

24. Плахов В.Д. Традиции и общество. - М., 1982. - 220 с.

25. Правовые системы стран мира: энциклопедич. справочник / отв. ред. А.Я. Сухарев. - 3-е изд., перераб. и доп. - М., 2003. - 976 с.

26. Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М., 2004. - 832 с.

27. Рогов В.А. «Закон» и «обычай» в древнерусской правовой терминологии // Ежегодник истории права и правоведения. - Вып. 2. - М., 2001. - С. 77-102.

28. Саидов А.Х. Мусульманское право. - М., 1982.

29. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. - 1998. - № 9.

30. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. - СПб., 1910. - 674 с.

31. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики / отв. ред. В.А. Туманов. - М., 1984. - 276 с.

32. Черепахин Б.Б. К вопросу о публичном и частном праве // Труды профессоров и преподавателей Иркутского университета. - Иркутск, 1927. - 27 с.